ПРОТОКОЛ № 4

ПРОТОКОЛ № 4

заседания Экспертного Совета по закупкам

при Рязанском УФАС России

г. Рязань                                                                                                          18 июля 2018 года

Присутствовали:

Повестка дня заседания:

1. Проблемы, связанные с описанием объекта закупок в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

2. Профессиональное обжалование в сфере госзакупок.

3. Разное         

Выступили:

Гребнев Ю.Н.: Озвучил повестку дня. Дополнений в повестку дня от членов совета не поступило.

Самойлова И.Н.: выступила с докладом по теме «Проблемы, связанные с описанием объекта закупок в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

К сожалению, несмотря на обширную судебную практику и наличие решений ФАС, нарушения положений закона о контрактной системе в части описания объекта закупки все-таки имеют место.

1. Самым распространенным нарушением требований закона о контрактной системе при описании объекта закупки остается установление требований к товарам, подлежащим описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие, предусматривающие указание конкретных показателей о химическом составе таких товаров, которые становятся известными только в результате испытаний таких товаров.

Учитывая, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, установление в документации о закупке требований к описанию участниками закупок химических показателей товаров, которые становятся известными только в результате испытаний, ограничивают возможность участников закупок предоставить надлежащее предложение в составе своих заявок.

Таким образом, ФАС России считает, что установление в документации о закупке вышеуказанных требования является нарушением пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Так, в Рязанское УФАС поступила жалоба участника электронного аукциона на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: «Детская школа искусств № 2 в жилом районе Недостоево». В ходе рассмотрения жалобы установлено, что в Техническом задании аукционной документации к позиции «Бетон для устройства бетонной подготовки» установлены следующие требования:

 - «содержание фракции от 5 мм до 10 мм в щебне-заполнителе от 10 % до 20 %»;   

         - «содержание зерен пластинчатой и игловатой формы в щебне-заполнителе ≤ 35 % по массе».

В соответствии с ГОСТ 26633-2015 «Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия» значения вышеуказанных показателей становятся известными после испытания определенной партии товара.

Следовательно, представить конкретное значение показателей по позиции «Бетон для устройства бетонной подготовки» Технического задания аукционной документации участникам электронного аукциона не представляется возможным, так как данное значение показателя становится известным только после испытания определенной партии товара.

Таким образом, в действиях заказчика выявлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе и выдано предписание об устранении нарушений.

Аналогичная жалоба на действия Заказчика при проведения электронного аукциона на монтаж систем освещения; электросилового оборудования; систем водоснабжения; систем водоотведения; систем вентиляции, дымоудаления, теплоснабжения, холодоснабжения поступила в Рязанское УФАС 04.07.2018.

В ходе рассмотрения жалобы установлено, что Техническом задании аукционной документации Заказчиком установлены требования к товарам, используемым для выполнения работ, и при этом участнику закупки необходимо предоставить сведения о результатах испытаний таких товаров.

Так, к позиции «Муфта переходная» Технического задания аукционной документации установлено следующее требование:

- «Гидростатическое (кольцевое) напряжение при температуре 80 ⁰С в течение не менее 1000 часов 4 Мпа».

Комиссией Рязанского УФАС установлено, что в соответствии с ГОСТ 32415-2013 «Межгосударственный стандарт. Трубы напорные из термопластиков и соединительные детали к ним для систем водоснабжения и отопления» показатель «гидростатическое (кольцевое) напряжение» определяется путем метода испытаний.

Следовательно, представить конкретное значение показателя по позиции «Муфта переходная» участникам электронного аукциона не представляется возможным, так как данное значение показателя становится известным только после испытания товара.

Таким образом, указанные требования Заказчика приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ.

2. Также наиболее частым нарушением требований закона о контрактной системе при описании объекта закупки является установление требований к характеристикам необходимого к поставке товара «под одного производителя». Иногда, чтобы закупить товар конкретного производителя, заказчики "списывают" у него технические характеристики товара и тем самым ограничивают количество участников.

Так, в Рязанское УФАС поступила жалоба участника электронного аукциона на поставку оборудования для профессиональной подготовки по специальности «Столярное дело», где к поставке требовалась, в том числе: «Дрель-отвертка аккумуляторная» с технической характеристикой «Аккумулятор BP 18 Li 5,2 AS».

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией антимонопольного органа установлено, что аббревиатура «BP 18 Li 5,2 AS», примененная Заказчиком для аккумулятора, является указанием на конкретную марку аккумулятора определенного производителя.

Таким образом, установленные Заказчиком требования нарушают п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о ФКС ведут к ограничению числа участников закупки, поскольку положения документации об электронном аукционе указывают на одного конкретного производителя.

3. Хотелось бы обратить внимание на еще одно распространенное нарушение закона о контрактной системе при описании объекта закупки.

Согласно разъяснениям ФАС России, изложенные в письме от 01.07.2016 № ИА/44536/16 в соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан установить в документации о закупке требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкцию по ее заполнению.

Неустановление заказчиком надлежащей инструкции по заполнению заявки может привести к возникновению у участников закупок ошибок технического характера при заполнении и формировании своих заявок, что в свою очередь может привести к признанию таких заявок не соответствующими установленным заказчиком требованиям.

Указанная выше проблема, при описании объекта закупки, довольно часто встречалась при рассмотрении жалоб участников закупки.

Так, Комиссией Рязанского УФАС рассмотрена жалоба на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту "Общеобразовательная школа на 1100 мест в микрорайоне Горроща".

Заказчиком по позиции «Блоки бетонные для стен подвалов длиной 2380 мм» Технического задания аукционной документации установлено требование к показателю «Марка монтажной петли» «П2/П3».

В соответствии с Инструкцией по заполнению заявки на участие в электронном аукционе» знак «/» читается как союз «и».

Следовательно, участник должен предоставить блок одновременно с маркой монтажной петли П2 и П3, в то время как ГОСТ 13579-78* «Блоки бетонные для стен подвалов. Технические условия» предусматривает возможность наличия только одной марки у монтажной петли.

Таким образом, Заказчик, пренебрегая положениями пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о ФКС, установил в документации о закупке требования, влекущие за собой ограничение количества участников закупки.

Аналогичная жалоба на действия Заказчика рассмотрена Рязанским УФАС при проведения электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту помещений Государственного бюджетного учреждения Рязанской области «Областная клиническая больница» Блок 1 (3-6 этажи).

По позиции «Кабель силовой» Заказчиком установлены следующие технические характеристики «Условное обозначение марки кабеля: ВВГнг-LS 3х2,5» «Количество жил: 2 или 3».

Согласно "ГОСТ 31996-2012. Межгосударственный стандарт. Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2012 N 1414-ст) марка кабеля с добавлением группы цифр (через знак умножения) обозначают число и номинальное сечение основных токопроводящих жил, следовательно, Заказчику, установившему в аукционной документации условное обозначение марки кабеля: «ВВГнг-LS 3х2,5***» требуется кабель с 3 жилами по 2,5 мм² номинальным сечением жилы. Согласно инструкции по заполнению заявки, марка кабеля: ВВГнг-LS 3х2,5, это значение, которое остается неизменным. Таким образом, установление требований Заказчиком о количестве жил (2 или 3), с учетом положений инструкции по заполнению заявки, противоречит требованиям вышеуказанного стандарта.

Поскольку в случае если участник аукциона укажет в заявке на участие в электронном аукционе количество жил равное 2, то данное значение будет противоречить "ГОСТ 31996-2012. Межгосударственный стандарт. Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия", но, в свою очередь, соответствовать требованиям документации об электронном аукционе, что повлечет за собой отклонение участника закупки.

Косыч Ю.А.: Рассказала о профессиональном обжаловании в сфере госзакупок.

Центру закупок и  как уполномоченному учреждению, и как организатору торгов, и как специализированной организации на практике приходится сталкиваться с таким явлением как профессиональное обжалование в сфере госзакупок.

При этом под «профессиональным обжалованием» в данном случае мы подразумеваем жалобы аферистов, которые направляются в контрольные  органы с целью извлечения коммерческой выгоды.

В соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ ЛЮБОЙ участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц … имеют право обжаловать … в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика…, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом, в силу закона участник закупки – это ЛЮБОЕ юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала… или ЛЮБОЕ физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, на сегодняшний день каких-либо препятствий для подачи жалобы законодателем  фактически  не  установлено, чем активно и пользуются «профессиональные жалобщики», преследуя свои определенные цели.

Говоря о профессиональном обжаловании,  можно выделить следующие его признаки:

1. предметом закупки, как правило, являются: строительство, реконструкция, капитальный и текущий ремонт, а также благоустройство;

2. НМЦк обычно более 10 млн. руб.;

3. способ закупки: электронный аукцион;

4. при этом податели таких жалоб в большинстве своем не аккредитованы на электронных площадках и не выступают в качестве «реальных» участников закупки;

5. также они не состоят в СРО и не имеют необходимых лицензий для выполнения работ, оказания услуг, являющихся объектом закупки – т.е. не обладают специальной правоспособностью;

6. более того, виды их деятельности согласно выписке из ЕГРЮЛ также не совпадают с видами закупаемых работ, услуг;

7. в ЕИС в отношении  них отсутствуют сведения о заключенных контрактах;

8. сама жалоба подается в последний день срока подачи заявок.

Все эти факты говорят о том, что реальных намерений заключить контракт по результатам оспариваемой процедуры у таких лиц нет.

Таким образом, все действия «профессиональных жалобщиков»  обусловлены корыстными мотивами и направлены на получение определенного, выгодного для них результата закупки. 

Вместе с тем их деятельность наносит ущерб заказчикам, а также добросовестным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), участвующим в торгах, поскольку зачастую жалобы служат инструментом приостановки торгов, и, как следствие, затягивания закупки. Жалобщики понимают, что в некоторых случаях сроки закупки передвинуть нельзя, а значит, можно влиять на участников торгов под угрозой их срыва.

Поскольку административных препонов для подачи и рассмотрения таких жалоб в настоящее время нет, то цели данных лиц успешно достигаются, о чем также свидетельствует тот факт, что с каждым годом количество профессиональных жалобщиков увеличивается.

По нашим данным за 2018 год из 113 жалоб, поданных в Рязанское Управление ФАС России в отношении конкурентных процедур,  проводимых нашим учреждением, была подана 31 жалоба,  подпадающая под вышеперечисленные признаки.

Из них по итогам рассмотрения:

• 7 признаны обоснованными;
•  
•  
•  

Необходимо отметить, что проблема, так называемых, профессиональных жалобщиков  не ограничена территориальным признаком, эта проблема носит всеобъемлющий характер и коснулась всех регионов РФ.

На сегодняшний момент ряд федеральных ведомств в том числе Минфин, ФАС и др. также озабочены вопросом борьбы с профессиональными жалобщиками.

Решением проблемы, по их мнению, могут быть изменения сроков подачи жалоб, чтобы не было возможности их направления в последний день подачи заявок на участие в закупке, также имеется предложение по введению госпошлины за подачу жалобы, ну и в завершении – введение запрета  на отзыв жалобы и установление обязанности обязательного присутствия при рассмотрении жалобы.

Полагаю, что реализация таких мер может стать действенным механизмом борьбы с профессиональными жалобщиками.

Однако до настоящего времени ни одно из предложений еще не реализовано, федеральное законодательство не претерпело изменений.

В то же время полагаю, что в условиях имеющегося механизма правового регулирования правоотношений по рассмотрению жалоб (я говорю о Федеральном законе о контрактной системе и Административном регламенте ФАС России по рассмотрению жалоб),  имеется возможность противостояния общей проблеме.

Так, встречаются интересные практические действия со стороны контролирующих органов, направленные на решение данной проблемы.

Например, проведение проверки профессионального жалобщика на соответствие его деятельности требованиям законодательства (участник закупки должен им соответствовать). Ведь в случае несоответствия такой жалобщик уже не является участником закупки, а значит – не имеет право на обжалование.

УФАС по Калининградской области создало весьма интересный прецедент, исходя из того, что согласно пункту 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (Решение УФАС по Калининградской области от 12.08.2016 № КС-234/2016).

Контролирующий орган исходил из того, что в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 49 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии) либо членства в СРО. При этом согласно открытым данным общество, оспаривающее положения документации,  членом СРО не является. Следовательно, податель жалобы, не являясь участником закупки, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, а также в силу закона не являющийся даже потенциальным участником данной закупки, НЕ является и ЛИЦОМ, имеющим право обжаловать действия (бездействия) заказчика.

Указанная позиция поддержана  также решениями Крымского УФАС от 18.08.2017 по делу № 06/3039-17, Омского УФАС от 28.09.2017  по делу № 03-10.1/272-2017, решением УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 26.07.2017 № 04-01/331-2017.

Таким образом, в практике территориальных управлений ФАС России имеются случаи, когда жалобы профессиональных жалобщиков признавались по итогам  рассмотрения необоснованными, поскольку их права и законные интересы при проведении закупки не могли быть затронуты.

Заимствование данного опыта, считаю, значительно снизит количество поступающих жалоб, поскольку «профессиональный жалобщик» изначально будет понимать, что в данном конкретном случае каким-либо образом повлиять на заказчика либо потенциального победителя закупки ему не удастся.

Кроме того, хотелось бы также предостеречь и заказчиков от общения с подателями таких жалоб. Ведь зачастую в жалобе указываются все контактные данные. И эти «профессиональные жалобщики» сидят и ждут звонка от заказчика с вопросом на каких условиях жалобу готовы отозвать. В некоторых случаях они звонят сами. Как правило, в обмен за отзыв жалобы, просят либо процент, либо возможность выступить субподрядчиком. Такое потакание недобросовестным действиям со стороны заказчиков приводит в конечном итоге к процветанию бизнеса «профессиональных жалобщиков» и является априори недопустимым.

Решение:

1. Принять к сведению информацию докладчиков (Самойловой И.Н. и Косыч Ю.А.)
2. Принять предложения членов Совета по совершенствованию действующего законодательства, в части:

- изменения сроков подачи жалобы на действиялиц, осуществляющих закупки;

- введения запрета на отзыв жалобы;

- оставления жалобы без рассмотрения, если заявитель не обеспечивает на заседании комиссии явку своего представителя;

-введения госпошлины при подаче жалобы;

-возвращения жалоб заявителей, поступивших от юридических лиц, которые не соответствуют требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 ФЗ № 44 в отношении объекта закупки и права и законные интересы, которых не нарушены в результате осуществления закупки.

Рекомендовать Рязанскому УФАС России направить указанные предложения в Центральный аппарата ФАС России с целью их рассмотрения и  использования при даче предложений о внесении изменений в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Председатель                                                                                                         Ю.Н. Гребнев

 Дата проведения Совета: 

18 июля 2018, 10:00

Рязанское УФАС России

г. Рязань, ул. Семинарская, д. 15, корпус 2